Hace unos días conocíamos la primera condena por llamar “asesino” a un torero. En este mediático caso, una concejal había publicado este contenido a través de la red social Facebook contra el fallecido torero Victor Barrio.
Realmente, al margen de la polémica social que siempre lleva intrínseca la tauromaquia en este país, este caso no es sino uno más de los muchos casos que se vienen produciendo en la redes sociales contra el derecho al honor.
Parece que ya estamos habituados al (mal) uso que se realiza de estas plataformas y, en definitiva, de Internet. Y también lo están los jueces, que aplican de manera sistemática, y efectiva, la clásica ponderación entre los derechos al honor y el derecho a la libertad de expresión o información.
El patrón siempre es el mismo. Una persona, utiliza los mecanismos que ofrecen las nuevas tecnologías para sus propósitos, más o menos lícitos. Esto último dependerá de lo que, para el caso concreto, se acabe determinado por el juez según criterios jurisprudenciales ya consolidados.
Pero en Derecho nunca nada está estático. Nunca nada nos vale para siempre. Y cuando pensábamos que estos asuntos estaban ya “controlados”, algo nos saca fuera de juego. Porque el Derecho regula las relaciones humanas, y precisamente, el ser humano, está asentado en el cambio y en la evolución. Una evolución que en los últimos años ha venido dada por el desarrollo tecnológico.
Así que, qué me decís si, en vez de ser una concejal la que llama “asesino” al torero a través de su red social, Google (o cualquier otro motor de búsqueda) nos sugiere, entre otras palabras, la de “asesino” cuando cualquiera escribimos el nombre “Víctor Barrio” en la barra de búsqueda. Nos referimos, por ejemplo, a la Función Google Suggest o Autocompletar de Google.
Nos podemos imaginar que tanto para el propio afectado, si estuviera vivo, como para sus familiares, también resulta dañoso para su honor. Sin embargo, en términos jurídicos, ¿quién es responsable ahora de esta intromisión?
El análisis tradicional nos llevaría a sopesar si prima el derecho a la libertad de expresión frente al derecho al honor. Pero encontramos un problema de base.
Recapitulemos.
Hemos dicho que este término se sugiere por el motor de búsqueda. Sin embargo el buscador Google se presenta como automático y neutral, puesto que su funcionamiento es puramente algorítmico y tecnológico. Los datos que procesa el buscador provienen de las búsquedas anteriores de otros usuarios, del contenido del índice completo de páginas web que Google rastrea mediante la operación de indexación y las búsquedas recientes del usuario, en caso de que tenga iniciada su cuenta de Google.
Esto quiere decir que tanto el propio Google como la función Autocompletar son mecanismos automáticos. Y una máquina, de manera automática, sin intervención humana, no puede verse amparada por derechos propios de personas. No podríamos argumentar, por tanto, que Google, como motor de búsqueda, estaría ejerciendo el derecho a la información o la libertad de expresión. Si recordamos, estos derechos, constitucionalizados en el art. 20 de la Constitución, se localizan en la Sección I, denominada “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Y los derechos fundamentales, por definición, son aquellos inherentes a la dignidad humana, no a una máquina o robot.
De ahí que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya aclarado que:
“El tratamiento por parte del editor de una página web puede, en su caso, efectuarse “con fines exclusivamente periodísticos”, pero éste no es el caso en el supuesto del tratamiento que lleva a cabo el gestor de un motor de búsqueda”.
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayor de 2012,
asunto C-131/12, considerando 85
Así que aquí llegamos a una primera conclusión: Google, no podría amparar sus sugerencias en el ejercicio de los derechos a la libertad de información o expresión.
Entonces, si no es persona y no se le pueden aplicar los derechos fundamentales mencionados, ¿Sería responsable siempre de una sugerencia lesiva del derecho al honor? ¿En virtud de que normas?
Partimos de que no puede existir en este caso conflicto entre derechos fundamentales. El conflicto en todo caso se daría entre el derecho fundamental al honor de la persona a la que afecta la sugerencia y la libertad de empresa, esto es, el interés económico del motor de búsqueda.
“(…) Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carla, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona. Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vía pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate”.
Sentencia de la Audiencia Nacional 59/2015, de 28 de enero
Pues bien, para responder a estas preguntas debemos fijamos en su funcionamiento. Un motor de búsqueda responde a la solicitud de la información del usuario mostrando en la pantalla un listado de direcciones web asociadas a las palabras clave proporcionadas, y así permite que el usuario acceda directamente al contenido del servidor web, que aloja dicha información seleccionando el enlace que le facilita el buscador.
“El objetivo de Google consiste en organizar la información del mundo y hacerla accesible y útil de manera universal”
Información disponible en: http://www.google.es/intl/es/about/
Realmente, Google ofrece lo que terceros publican en Internet. Así que, llegamos a una segunda conclusión y es que el motor de búsqueda es un mero intermediario de servicios de la sociedad de la información. Nunca un titular de derechos fundamentales por lo que no puede hacerse la clásica ponderación entre ellos. Esto nos lleva a aplicarle directamente la Ley 32/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE).
Esta ley regula la responsabilidad civil de los prestadores de servicios. En este sentido, debemos aclarar que la ausencia de voluntad e intencionalidad en su funcionamiento automático, no implica la ausencia de responsabilidad civil (entiendo que sí de la penal cuando sí se exija intencionalidad). Y ello porque en este ámbito, como ha declarado la jurisprudencia la responsabilidad es objetiva. Así lo ha determinado reiteradamente la jurisprudencia:
“(…) y tratándose del derecho al honor no se precisa la intención (dolo o culpa) de dañar tal derecho sino que se trata de una responsabilidad objetiva”.
Sentencia del Tribunal Supremo 202/2012, de 26 de marzo
En virtud de este régimen, Google únicamente podría eximirse de responsabilidad cuando se den los supuestos de los arts. 16 y 17. Es decir, cuando: o no tenga conocimiento efectivo de la ilicitud de la sugerencia (teniendo en cuenta que no se requiere orden judicial como asentó la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2016), o; cuando, si lo tiene actúe con diligencia para suprimirla.
Habremos de esperar a que los Tribunales resuelvan en este ámbito, porque lo que está claro, es que la litigiosidad de la sugerencias de Google, está asegurada.
– Socio en 451Legal – Abogado especializado en Derecho de Internet, propiedad intelectual y tecnología. Consultado frecuentemente por medios de comunicación.
